Чи законна в Україні оренда працівників (аутстафінг)?

У чому суть проблеми?

Оренда працівників (аутстафінг) є різновидом такої собі кадрової технології, коли працівники влаштовуються на роботу в кадрове агентство. Потім кадрове агентство надає працівників в оренду іншому підприємству (провайдеру).

Провайдер користується працівниками і сплачує агентству оренду плату за користування. А вже агентство платить працівникам зарплату.

Загалом така ось нехитра схема.

Чи вона законна?

Ми вирішили з’ясувати це питання за допомогою методу дискусії, за Правилами Дискусійного Клубу Полтава.

Сформульована нами теза звучить так: Чи суперечить аутстафінг (оренда працівників) трудовому законодавству України?

Аргументи на користь позиції стверджування (ТАК, суперечить) навів Олександр Золотухін (консультант з бухгалтерського обліку і оподаткування, дискусійне прізвище — Кіхот), позицію заперечення (НІ, не суперечить) аргументувала Галина Казначей (консультант з оподаткування та трудового законодавства).

Відео дискусії

Аргументи сторін (для цієї публікації значно скорочені, повний варіант на відео):

Перший аргумент «За»

Кіхот: Суцільна суперечність з Кодексом законів про працю, від 10.12.1971 № 322-VIII (КЗпП).

Як приклад, наведу кілька статей Кодексу, які підтверджують мій аргумент.

У ст.2 сказано: реалізація права на працю шляхом укладення трудового договору на підприємстві.

По факту маємо: уклали договір з одним роботодавцем, щоб фактично працювати у іншого.

[і т.д. див. ст. 13, 21, 29, 32, ч. 5 ст. 36 і т.д.]

Перший аргумент «Проти»

Казначей: Наявність прямих норм про аутстафінг (оренду працівників) у Законі України від 05.07.2012 № 5067-VI «Про зайнятість населення». 

В Законі про зайнятість вживається поняття «Діяльність суб’єктів господарювання — роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця», а не аутстафінг. Однак за своєю суттю це тотожні поняття.

Так от відповідно до ст. 39 Закону про зайнятість така діяльність здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

[однак на сьогодні дозвільна процедура ще не запроваджена]

Зауваження Кіхота: [оскільки дозвільна процедура ще не запроваджена, то відповідна процедура оренди працівників, запроваджена Законом про зайнятість, фактично заблокована] 

Отже, своїм аргументом Казначей тільки підкреслила, що аутстафінг на сьогодні фактично поза законом.

Другий аргумент «За»

Кіхот: Єдина мета аутстафінгу — зекономити на працівниках, прикривши реальні трудові відносини працівників з фактичним роботодавцем.

Дана методика пропагується як засіб зниження витрат на персонал і позбавлення клопоту з соціальними гарантіями.

Наприклад, читаємо на ресурсі Ліга.Блоги блог Sergey Barbashin «Аутсоринг & аутстафінг: користь чи шкода?»:

«...замовник отримує додаткові вигоди у вигляді: 

• зменшення бази оподаткування, внаслідок того, що непотрібно утримувати працівників у штаті та сплачувати податки;
• можна „залишити статус малого підприємства“, коли на компанію можуть „працювати“ безліч працівників поза штатом;
• уникнення трудових ризиків із працівниками (виробничі травми, кадрова документація, надання відпусток тощо);
• уникнення додаткових підстав для перевірок Держпрацею;
• спрощення бухгалтерського обліку тощо.»

[...]

І так далі. Всі інші прикладі з тим самим підтекстом.

Другий аргумент «Проти»

Казначей: Для аутстафінгу навіть звітність передбачена.

[...] в частині 4 п. 4 ст. 36 Закону про зайнятість мова йде про те, що [...] суб’єкти господарювання, які [займаються аутстафінгом], зобов’язані подавати звіт територіальним органам центрального органу виконавчої влади,.

Звіт подається за формою № 1-ПА, затвердженою Наказом Мінсоцполітики від 07.08.2015 № 815.

[...] 

Таким чином, з вищезазначеного випливає, що аутстафінг в нашому законодавстві передбачений. Тому що навіть у формі звіту передбачили для такого виду правовідносин цілий розділ, не кажучи вже про сам Закон про зайнятість.

Зауваження Кіхота: [...] Вимоги до аутстаферів наведено як у ст. 36, так і у ст. 39 Закону про зайнятість. Тобто, аутстафери повинні виконувати і вимоги статті 36, і вимоги ст. 39. Вони повинні, по-перше, діяти на підставі дозволу (без дозволу не можна), і повинні бути внесені до Переліку, по-друге. По-третє, подавати звітність. Нарешті, по-четверте, виконувати інші вимоги ст. 36 і ст. 39. Але вся ця діяльність заблокована до моменту запровадження дозвільної системи.

Третій аргумент «За»

Кіхот: Принципова незастосовність на шкідливих, травмонебезпечних тощо виробництвах.

На підтримку цього аргумента наведу кілька тез, висловлених в листі Мінрегіонбуду від 08.02.2011 р. № 23-13/1052/0/6-11 щодо аутстафінгу в будівництві:

«Оскільки суть „аутстафінгу“ полягає в оренді робочої сили, залучені в такий спосіб роботодавцем-орендарем „орендовані“ працівники не входять до штату будівельної організації і, відповідно така організація матиме формальні підстави для невиконання низки законодавчих норм щодо охорони праці у будівництві, зокрема, щодо організації служби охорони праці, надання соціальних пільг „орендованим“ працівникам відповідно до колективних договорів тощо.

Застосування механізмів „аутстафінгу“ без законодавчого регламентування призводить до фактичного зменшення соціальної захищеності працівника, виникнення спірних питань, пов’язаних із особливими умовами праці, компенсаціями, нарахуванням трудового стажу, роботою в шкідливих умовах тощо.

... задіяння такого способу підбору працівників як „аутстафінг“ у капітальному будівництві на сьогодні не може бути реалізованим як з огляду на відсутність законодавчих норм, які б врегульовували такий механізм, так і з огляду на необхідність дотримання норм закону, якими не дозволено запровадження норм, що погіршують існуючі стандарти соціального захисту працівників.»

[...]

Третій аргумент «Проти»

Казначей: Навіть в суді аутстафінг не заперечують.

Візьмемо Постанову Київського апеляційного адмінсуду від 26.01.2012 р. у справі № 2а-2716/11/2670. [...]

Зауваження Кіхота: В наведеній судовій справі зазначені такі особливості справи: [...] Тобто, в цій ситуації фактичний роботодавець уклав трудові угоди з отриманими за аутстафінгом працівниками. Що відповідає трудовому законодавству України. І виплачував заробітну плату цим працівникам. Але ж це вже зовсім інший аутстафінг, не той, який ми дискутуємо. Ми дискутуємо ситуацію, коли передані працівники виконують роботи для фактичного роботодавця, але не перебувають з ним у трудових відносинах, що є порушенням трудового законодавства України. 

Своїм третім аргументом Казначей тільки додатково підтверджує позицію стверджування, що аутстафінг суперечить трудовому законодавству України.

Підсумок дискусії

Олександр Золотухін, організатор Дискусійного Клубу Полтава:

Дискусія закінчена. Наводжу підсумок аргументів. Вважаю, після ознайомлення з аргументами сторін, кожен самостійно визначиться сам для себе щодо законності чи незаконності аутстафінгу.

Кадрова технологія аутстафінгу має суцільну суперечність з КЗпП. Причому єдина її озвучена рекламою мета — зекономити на працівниках, їх соціальних виплатах тощо, прикривши реальні трудові відносини працівників з фактичним роботодавцем.

З іншої сторони, аутстафінг прямо передбачений Законом про зайнятість. Тільки в Законі він називається інакше. Згідно Закону про зайнятість суб’єкти господарювання, які здійснюють аутстафінг, повинні бути внесені до спеціального Переліку, який ведеться Державною службою зайнятості. Такі суб’єкти окрім того повинні звітувати про наслідки своєї аутстафінгової роботи у Звіті за формою № 1-ПА, де для цього навіть передбачено окремий розділ ІІІ.

Разом з тим, згідно Закону про зайнятість, аутстафінг повинен здійснюватися на підставі спеціального дозволу. Але до сьогодні нормативні документи, які регламентують дозвільну процедуру аутстафінгу, не введені в дію. Це означає, що, по-перше, встановлена Законом технологія аутстафінгу фактично заблокована до моменту введення в дію дозвільної процедури. Відповідно, по-друге, заблокована і процедура ведення Переліку і складання Звіту стосовно аутстафінгової діяльності. Адже перше і друге пов’язане одне з одним і не може існувати відокремлено.

Аутстафінг в принципі не може застосовуватися на шкідливих, травмонебезпечних тощо виробництвах. Це ж саме зазначено і у «аутстафінговій» ст. 39 Закону про зайнятість, вимоги якої фактично заблоковані відсутністю дозвільної процедури, як ми сказали вище. Якщо ж ця стаття запрацює на повну силу після запровадження дозволів, заповнення за процедурою аутстафінгу значної кількості в тому числі «шкідливих» вакансій буде заборонено. Дозволеними до аутстафінгу залишиться невелика кількість робіт і професій, що фактично зробить аутстафінг малопривабливим для використання на практиці.

Маємо судову справу, якою начебто аутстафінг не заперечується. Але там йде мова про той різновид аустафінгу, де працівники оформляються трудовими договорами у фактичного роботодавця. Так, дійсно, такий аутстафінг не суперечить трудовому законодавству України. Тільки ми заперечуємо зовсім інший різновид аутстафінгу, де працівники не оформляються трудовими договорами у фактичного роботодавця.

Чи суперечить аутстафінг (оренда працівників) трудовому законодавству України?

Олександр ЗОЛОТУХІН, організатор Дискусійного Клубу Полтава